Что такое перфомансконтракт
Energy Performance Contracting или перфомансконтракт (от англ. рerformance – исполнение) – договор на внедрение энергосберегающих технологий. Перфомансконтракты начали использовать в Америке в конце 1970х годов. Данный договор предполагает выполнение специализированной энергосервисной компанией (ЭСКО) полного комплекса работ по внедрению энергосберегающих технологий на предприятии заказчика за счет привлеченных ЭСКО кредитных средств. Оплата за привлеченные финансовые ресурсы и выполненные ЭСКО работы производится заказчиком после внедрения проекта за счет средств, составляющих экономический эффект от внедрения энергосберегающих технологий.

соблазнительность перфомансконтракта для заказчика очевидна: нет экономического эффекта – нет оплаты за услуги ЭСКО. Заказчик рассчитывается только за счет средств, сэкономленных в результате внедрения энергосберегающих технологий. Например, если в результате установки нового оборудования, модернизации систем и т. п. заказчик не снижает объем потребления энергоресурсов, как это предусматривалось перфомансконтрактом, ЭСКО не вправе претендовать на оплату работ. Кроме того, заказчик не вкладывает собственные средства на реализацию проекта. Привлеченные деньги тоже имеют свою стоимость, и заказчик в конечном итоге оплачивает все проценты, но, учитывая, что оплата производится за счет экономии, условия кредитования себя оправдывают.

Под экономическим эффектом по каждому конкретному проекту в перфомансконтракте могут пониматься различные показатели, например:

снижение потребления энергоресурсов на производство 1 единицы продукции;

снижение себестоимости выработки 1 Гкал тепла;

снижение вредных выбросов;

снижение потерь;

и т. п.

Терминология перфомансконтракта
Базис (Baseline) – это показатели потребления энергоресурсов по каждому типу энергии, которая была бы использована на предприятии заказчика, плюс затраты на техническое обслуживание и ремонт по данным прошедшего года или среднего показателя за несколько лет, используемые как опорная база для расчета сбережений, относящихся к мероприятиям по сокращению затрат на энергию.

Гарантированные сбережения (Guaranteed Savings) – сбережения энергии и эксплуатационных затрат и затрат на техническое обслуживание и текущий ремонт, которые гарантируются заказчику после внедрения энергоэффективного проекта.

Затраты внедрения (Implementation Costs) – все затраты, связанные с каждым этапом внедрения, включая плату за кредит, прямые затраты труда, затраты на модернизацию, разработку, проектирование, работу, обслуживание, управление проектом, материалы, на оборудование и любые измеряемые или контролируемые затраты.

Формы сотрудничества м. заказчиком, ЭСКО и кредитной организацией могут быть различными (рисунок).

Этапы реализации перфомансконтракта:
Инвестиционный аудит заказчика;

Энергоаудит;

Подготовка инвестиционного бизнесплана;

Открытие финансирования;

Проектные работы;

Поставка и монтаж оборудования, выполнение работ;

Обуч. персонала заказчика;

Заключительный энергоаудит;

Эксплуатация объекта, выплата платежей по кредиту за счет экономии.

Перфомансконтракт с точки зрения российского гражданского права
Перфомансконтракт содержит элементы различных договоров (подряда, услуг, финансовой аренды, поручения, договора на проектноизыскательские работы и др.), значит является по своей природе смешанным договором в соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ и представляет собой достаточно сложную юридическую конструкцию.

Возможны несколько вариантов заключения перфомансконтрактов. Чаще всего на практике используется следующая схема:

перфомансконтракт заключается только м. заказчиком и ЭСКО, кредитная организация не участвует в этой сделке (возможен вариант заключения трехстороннего перфомансконтракта);

заключается трехсторонний кредитный договор, по которому заемщиком является ЭСКО, указывается целевое назначение кредита – реализация энергоэффективного проекта на объекте заказчика;

по условиям перфомансконтракта и кредитного договора заказчик обязан открыть расчетный счет в кредитной организации, которая финансирует реализацию энергоэффективного проекта, и все расчеты за потребляемые энергоресурсы заказчик вправе производить только с этого расчетного счета.

Предметом перфомансконтракта является выполнение ЭСКО на предприятии заказчика комплекса работ по внедрению энергосберегающих технологий ( таблицу).

В ходе исполнения перфомансконтракта м. сторонами могут возникнуть разногласия и спорные ситуации, которые действующим российским законодательством не урегулированы, поэтому перфомансконтракт должен содержать конкретные условия, максимально регламентирующие обязательства сторон.

Учитывая длительный период реализации перфомансконтракта (не менее 3 лет) при заключении перфомансконтракта стороны обязательно должны достигнуть соглашения по следующим вопросам:

кто оплатит издержки на инвестиционный и энергетический аудит в том случае, если энергоэффективный проект не будет внедряться;

момент перехода права собственности на результаты выполненных работ по энергоэффективному проекту;

права и обязанности сторон в отношении результата выполненных работ в случае досрочного прекращения договора на каждом этапе реализации проекта;

урегулирование вопроса неотделимости нового оборудования от старых систем в ситуации прекращения договора;

порядок привлечения независимой экспертной организации в случае споров м. заказчиком и ЭСКО по вопросам определения энергетического базиса, размера затрат на внедрение, достижения (не достижения) экономического эффекта, получения гарантированных сбережений;

порядок реализации права ЭСКО на надзор за технологическими циклами на предприятии заказчика и эксплуатацией нового оборудования, контроль формирования себестоимости для периодического определения сбережений, контроль всех взаимоотношений с электроснабжающими организациями;

случаи и порядок изменения размера гарантированных сбережений (существенное изменение тарифов, инфляция, изменение законодательства и т. п.), порядок распределения экономии, полученной сверх первоначально рассчитанной суммы.

Безусловно, для ЭСКО перфомансконтракт является высоко рисковой сделкой. Предлагать такую услугу может только солидная энергосервисная компания с большим опытом внедрения энергосберегающих технологий.

К основным рискам ЭСКО следует отнести:

риск предоставления заказчиком недостоверной и/или не полной информации как на этапе проведения энергоаудита, так и на этапе эксплуатации;

риск не квалифицированной эксплуатации заказчиком энергосберегающего оборудования;

риск неплатежеспособности заказчика.

Инвестиционный аудит заказчика
Для минимизации такого основного риска как неплатежеспособность заказчика, до заключения перфомансконтракта, необходимо провести инвестиционный аудит.

Главная задача специалистов, проводящих инвестиционный аудит предприятия заказчика, – дать заключение о финансовой устойчивости предприятия в долгосрочной перспективе.

Инвестиционный аудит в рамках исполнения перфомансконтракта включает в себя анализ всех сфер деятельности предприятия, которые могут повлиять на платежеспособность предприятия в будущем, а именно:

правовая экспертиза учредительных и локальных нормативных документов заказчика на предмет наличия ограничений или запретов на осуществление какихлибо действий;

правовая экспертиза документов, подтверждающих право собственности или иные права владения и распоряжения имуществом предприятия, и обременения имущества (документы о приватизации, регистрационные документы на недвижимость, договоры, акты судебных органов и др.);

изуч. кредитной истории предприятия;

анализ ликвидности и эфф. использования основных средств, рентабельности в динамике;

анализ финансовых показателей заказчика за три предыдущих года;

анализ динамики дебиторской и кредиторской задолженности, расчетов по налоговым обязательствам за три года, предшествующих аудиту;

анализ перспектив развития предприятия, его положение на рынке, конкурентоспособности производимых продукции или услуг;

анализ системы финансового планирования, контроля и учета;

анализ ключевых бизнесциклов;

в зависимости от специфики предприятия может быть проведен анализ других областей деятельности.

Почему же зарубежный и российский опыт работы по перфомансконтрактам не используется в проектах реформирования ЖКХ?
Отвечая на этот вопрос необходимо отметить, что за последние пять лет на региональном уровне вопросам энергосбережения в рамках реформирования ЖКХ уделяется достаточно много внимания. Во множественных регионах утверждены и реализуются долгосрочные инвестиционные программы в области энергосбережения, для модернизации коммунальных систем привлекаются кредиты международных банков. но власти субъектов РФ и муниципальные власти выделяют финансирование под такие проекты по классической бюджетной схеме, заключая государственные и муниципальные контракты на выполнение подрядных работ по реконструкции или модернизации объектов ЖКХ. При этом работы, выполненные подрядчиком, оплачиваются за счет бюджетных средств по факту выполнения этапов работ независимо от достижения экономического эффекта от такой модернизации, как по перфомансконтракту получ. экономического эффекта является главным и необходимым условием расчетов за выполненные работы.

Очевидная соблазнительность перфомансконтрактов для государственного и муниципального заказчика не используется госструктурами.

первопричины этого состоят в следующем:

негибкость бюджетного законодательства;

жесткий порядок распределения бюджетных средств, вплоть до утвержденных типовых форм как государственных контрактов, так и документов, которые должны быть представлены для финансирования в казначейство (наиболее забюрократизированную систему госорганов);

императивность норм гл. 37 ГК РФ о государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд;

отсутствие законодательного регулирования порядка выделения экономичности в общих платежах от потребителей и направления ее на энергосберегающие проекты;

неготовность руководителей предприятий ЖКХ и курирующих их госорганов работать по нестандартным схемам.

В тоже время, даже если руководители муниципальных образований и предприятий ЖКХ понимают все положительные стороны перфомансконтрактов, не находятся кредитные организации, готовые финансировать энергосберегающие проекты в области ЖКХ.

Нежелание российских банков выдавать кредиты под перфомансконтракты в муниципальный сектор объясняется, прежде всего, тем, что унитарное муниципальное предприятие (именно в такой организационноправовой форме есть сейчас подавляющее число предприятий ЖКХ) обладает так называемой «специальной правоспособностью», что согласно ст. 49, 113, 295 ГК РФ и Федеральному закону «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» предполагает определенные ограничения.

К таким ограничениям, в частности, относятся:
Ограничение распоряжением имуществом
В соответствие с п. 2 ст. 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» муниципальное предприятие не вправе продавать принадлежащее ему недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества или иным способом распоряжаться таким имуществом без согласия собственника имущества муниципального предприятия.

Ограничение совершения сделок
Муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, и заключать договоры простого товарищества (п. 4 ст. 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). значит не вправе самостоятельно совершать сделки, следствием которых может стать отчуждение имущества.

Сделки по передаче в залог движимого или недвижимого имущества муниципального унитарного предприятия, необходимого для осуществления деятельности, цели, предмет и виды которой определены уставом предприятия, могут быть признаны ничтожными.

Ограничение привлечения заемных средств
Унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направлений использования привлекаемых средств.

В соответствии с п. 2 ст. 24 Федерального закона от 14 ноября 2002 года № 161ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» порядок осуществления заимствований муниципальными унитарными предприятиями определяется органами местного самоуправления.

Указанные выше ограничения существенно затрудняют заключение перфомансконтрактов, поскольку в классической схеме таких контрактов в качестве обеспечения кредитов, выдаваемых банком под энергосберегающий проект, выступает имущество заказчика или право пользования этим имуществом. По рассмотренным выше обстоятельствам предоставление такого обеспечения в большинстве случаев невозможно. По этим же причинам практически исключена принцип. возможность самих муниципальных унитарных предприятий, самостоятельно, без согласия муниципальных властей, заключать перфомансконтракты.

Несмотря на изложенные выше препятствия для заключения перфомансконтрактов, такая эффективная форма сотрудничества в рамках реформирования ЖКХ возможна.

Вопервых, действующее гражданское законодательство допускает участие муниципальных образований и унитарных предприятий в гражданскоправовых отношениях, не запрещая заключение таких сделок, как перфомансконтракт.

Вовторых, грамотно продуманная схема заключения контракта позволит выработать такие условия, которые будут приемлемы для всех сторон контракта, в том числе и для банков, выдающих кредиты под энергосберегающий проект.

Втретьих, в условиях отсутствия законодательного регулирования перфомансконтрактов необходимо особое внимание уделить составлению текста контракта. Грамотный и подробный контракт, составленный квалифицированными юристами, позволит восполнить пробелы законодательства в этой области.

Реализация энергосберегающих проектов на основе перфомансконтрактов в рамках реформирования ЖКХ позволит повысить эффективность деятельности предприятий ЖКХ. При этом оплата за услуги энергосберегающей компании будет производиться только в случае, если действительно в результате внедрения энергосберегающих технологий предприятие получит экономический эффект.